Expatriation, séparation et résidence des enfants : un cocktail explosif

Vous pouvez formaliser votre accord dans une convention parentale, laquelle sera homologuée par le juge aux affaires familiales français ou le juge local.

L’homologation par le tribunal permet de conférer une force probante à l’accord trouvé et lui permet également de circuler dans différents pays car il a la valeur d’une décision de justice.

Il convient néanmoins d’être extrêmement vigilant sur la rédaction de la convention parentale. En effet, les parents doivent aménager de manière très précise le droit de visite et d’hébergement du parent qui se maintient à l’étranger. Le plus souvent, celui-ci sera exercé sur l’intégralité des vacances scolaires, avec un droit de visite libre sur les périodes où le parent vient en France.

Dans un contexte international, l’avocat, habitué à la rédaction de clauses spécifiques, joue un rôle majeur pour accompagner les parents dans l’organisation de la vie des enfants.

Il faut également être vigilant sur la pension alimentaire et penser à bien détailler les modalités de prise en charge des frais relatifs aux enfants, et tout particulièrement les frais de transport, lesquels peuvent constituer un poste de charge conséquent.

Désaccord des parents

En cas de désaccord, vous avez toujours la possibilité d’essayer de trouver une solution amiable et apaisante pour toute la famille ; notamment grâce à une procédure de médiation.

Si aucune solution amiable ne peut être trouvée, il faudra saisir le juge qui se prononcera sur deux sujets : les modalités d’exercice de l’autorité parentale et la pension alimentaire versée pour les enfants par le parent chez lequel ils ne résideront pas à titre principal.

Quel juge saisir ?

En matière de responsabilité parentale (autorité parentale et modalités de résidence de l’enfant), le tribunal compétent est celui de la résidence habituelle de l’enfant. En matière d’obligation alimentaire, il s’agit du tribunal de la résidence habituelle du créancier, ou celui déjà saisi de la question de la responsabilité parentale.

De manière générale, le juge saisi s’estimera compétent si l’enfant réside habituellement dans l’Etat dont il dépend.

Depuis août 2022 et l’entrée en vigueur du règlement Bruxelles II ter en date du 25 juin 2019, les époux peuvent désormais choisir ensemble le juge compétent avant le début de la procédure ou ont conjointement accepté la compétence des juridictions en cours de procédure.

Cette possibilité permet aux époux de sécuriser la compétence des juridictions françaises par exemple, dès lors que la situation a un lien étroit avec ce pays et même si l’enfant n’y a pas sa résidence habituelle.

Quelle sera la loi applicable ?

Concernant les modalités d’exercice de l’autorité parentale, la loi applicable sera la loi de la juridiction saisie. Si le juge français est saisi, il appliquera la loi française.
Concernant la pension alimentaire pour les enfants, le juge appliquera la loi de la résidence habituelle du créancier d’aliments, c’est-à-dire des enfants.

Néanmoins, il s’agit des règles de droit international privé générales et, en fonction de votre situation, ces règles peuvent être un peu différentes. Il est donc conseillé, en cas de conflit, de se rapprocher d’un avocat spécialisé en droit international privé afin de déterminer la meilleure stratégie à adopter.

Une fois le juge saisi, comment va-t-il décider chez quel parent l’enfant doit résider ? Le critère déterminant pour le juge est « l’intérêt de l’enfant », lequel est apprécié sur différents critères et par exemple :

• Concernant les parents : les juges ont tendance à privilégier le parent qui aura le plus pris en charge les enfants du temps de la vie commune, qui sera le plus disponible etc.
• Concernant le cadre de vie habituel des enfants : les juges peuvent être réticents à l’idée de changer totalement les habitudes des enfants. Par exemple, si les enfants ont toujours vécu à l’étranger, certains juges ne souhaitent pas prendre de risque d’un déracinement et vont préférer les maintenir chez le parent qui reste à l’étranger.

Certains juges vont parfois vouloir « sanctionner » un parent. Par exemple, celui qui part avec les enfants sans en avertir l’autre, ou encore celui qui se maintient à l’étranger alors que son retour était prévu.

La meilleure solution reste celle de l’anticipation et de la concertation, la voie amiable demeurant l’option la plus sécurisante et apaisante. 

FOCUS : Enlèvement international d’enfant

L’enlèvement international ou le déplacement illicite d’un enfant est défini par la Convention de la Haye du 25 octobre 1980 :

« Le déplacement ou le non-retour d’un enfant est considéré comme illicite : 
a) lorsqu’il a lieu en violation d’un droit de garde, attribué à une personne, une institution ou tout autre organisme, seul ou conjointement, par le droit de l’Etat dans lequel l’enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour ; et 
b) que ce droit était exercé de façon effective seul ou conjointement, au moment du déplacement ou du non-retour, ou l’eût été si de tels événements n’étaient survenus. 
Le droit de garde visé en a) peut notamment résulter d’une attribution de plein droit, d’une décision judiciaire ou administrative, ou d’un accord en vigueur selon le droit de cet Etat. »

Ainsi, si l’un des parents quitte le pays dans lequel la famille a sa résidence habituelle avec les enfants, sans en avertir l’autre parent et sans avoir obtenu son accord, son comportement peut relever de l’enlèvement international d’enfant.

L’enlèvement international ou le déplacement illicite d’enfant obéit à des règles très précises et relèvent de la Convention de la Haye du 25 octobre 1980 ou de conventions bilatérales entre les Etats.
Si votre conjoint a quitté le pays avec les enfants sans votre accord, vous avez la possibilité de solliciter un retour d’urgence des enfants dans leur pays d’origine. Cette procédure fait intervenir les autorités centrales compétentes des deux pays en cause qui doivent collaborer pour permettre un retour volontaire. En cas de refus du parent, les autorités saisissent le juge qui, en cas d’enlèvement depuis moins d’un an, doit ordonner le retour immédiat des enfants sans pouvoir examiner s’ils se sont bien intégrés dans leur nouvel environnement.

Maître Céline Richard