Comment anticiper les séparations dans un contexte international ?

Les difficultés en cas de séparation peuvent être notamment liées à la présence d’un élément d’extranéité (nationalité étrangère d’un époux, lieu de résidence à l’étranger, mariage à l’étranger etc.).On pourrait légitimement penser qu’étant français, le juge français appliquera nécessairement la loi française. Or, non seulement le juge français peut ne pas être compétent, mais la loi française peut être écartée au profit de la loi étrangère.
Cela entraine évidemment des conséquences non anticipées par le couple, aussi bien sur leurs biens que sur les enfants.

Pour les biens du couple marié, le meilleur outil

1. Le contrat de mariage :

Pour les Français qui se marient à l’étranger, ou qui partent vivre à l’étranger peu de temps après leur mariage, l’acte le plus sécurisant demeure le contrat de mariage.

Question pratique : Où puis-je faire mon contrat de mariage ?

Evidemment auprès de votre notaire français, qui pourra toujours l’établir par le biais de procurations si vous ne pouvez pas vous déplacer. Il faut essayer, dans la mesure du possible, de se rendre chez un notaire alerte aux questions de droit international. Sinon, vous avez la possibilité de vous rendre au Consulat de France dans les pays où il exerce encore ses attributions notariales ou encore de faire votre contrat de mariage auprès d’un notaire local.

L’avantage du contrat de mariage réside dans la possibilité d’établir certaines clauses, extrêmement salvatrices en cas de séparation, et notamment :

• le choix du régime matrimonial et la loi applicable,
• une clause attributive de juridiction, permettant de choisir le tribunal compétent concernant les obligations alimentaires et le régime matrimonial.

Le contrat de mariage est donc gage d’anticipation et de sécurisation de la situation matrimoniale.

A défaut de contrat de mariage, le régime matrimonial peut être changé à l’insu des époux. En effet, le règlement européen du 24 juin 2016 prévoit une mutabilité automatique du régime matrimonial applicable après 10 ans de résidence dans un même pays et substitue le régime matrimonial initial au régime légal du pays de résidence au-delà de 10 ans.

Cette mutabilité ne concerne que les couples mariés entre 1er septembre 1992 et le 29 janvier 2019 et ne s’appliquera plus aux couples mariés après cette date. Pour autant, le contrat de mariage ou la déclaration de loi applicable demeurent des outils clés pour anticiper ou rectifier en cours d’union les conséquences d’un tel changement.

Question pratique : si vous vous mariez à l’étranger, vous devrez nécessairement solliciter la transcription de votre mariage auprès du Consulat de France. A cette occasion, il faudra bien préciser qu’un contrat de mariage a été établi.

Pour les couples déjà mariés en France sans contrat de mariage, donc sous le régime légal de la communauté réduite aux acquêts, ils peuvent toujours changer de régime matrimonial avant leur départ s’ils sont mariés depuis plus de deux ans, toutefois ils devront faire homologuer judiciairement leur contrat en présence d’un enfant mineur ou demander l’autorisation de leurs enfants majeurs.

2. La déclaration de loi applicable

Les époux déjà mariés en France, avec ou sans contrat de mariage, peuvent également effectuer une déclaration de loi applicable auprès de leur notaire à n’importe quel moment de leur mariage.
Celle-ci permettra de choisir la loi applicable à leur régime matrimonial, qui peut être soit celle de la nationalité de l’un des époux, soit la loi de la résidence habituelle de l’un des époux. L’ensemble des biens des époux sera soumis à cette loi.

Concernant les biens, les époux peuvent donc anticiper les difficultés. Dans tous les cas, il sera également possible, au moment de la séparation, de se mettre d’accord sur le tribunal compétent ou la loi applicable.

Pour les biens des couples non mariés

Si vous êtes français, résidant à l’étranger, et souhaitez conclure un pacs, la déclaration conjointe doit être effectuée auprès de l’Ambassade ou du Consulat Français du lieu de la résidence commune.

Ceci est extrêmement important dans la mesure où la loi applicable aux partenariats enregistrés est celle de l’autorité qui procède à l’enregistrement.

Dans tous les cas, les patrimoines des partenaires ou concubins sont séparés ou en indivision. C’est le régime de l’indivision de l’Etat du lieu de situation des immeubles qui s’appliquera en cas de partage judiciaire.

Pour les enfants et les obligations alimentaires

Il est préférable de prendre conseil avant son départ auprès d’un avocat pour savoir quel sera le Tribunal compétent et la loi applicable en cas de séparation, même si cela parait difficile à mettre en pratique.
Idéalement, il est possible par exemple dans le cadre d’un PACS, d’un acte sous seing privé ou même par acte d’avocat de prévoir des dispositions relatives aux enfants tel que leur lieu de résidence, le Tribunal compétent ou la loi applicable.

Même si ces actes ne peuvent déroger à un Règlement européen ou une convention internationale, ils pourront quand même être pris en considération dans le cadre d’un litige et de toute façon, auront eu le mérite de créer un espace de discussion.

Quoi qu’il en soit, le mariage reste la meilleure protection juridique pour chacun. 

Le risque : le nouveau divorce par consentement mutuel sans intervention judiciaire

Depuis le 1er janvier 2017, le divorce par consentement mutuel n’est plus homologué par le juge, sauf en présence d’un enfant mineur demandant à être entendu (le plus souvent, à partir de 10 ans minimum). Il est constaté par acte sous signature privée contresigné par les avocats et déposé au rang des minutes d’un notaire. Ainsi, lorsque les époux s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets, ils peuvent, assistés chacun par un avocat, constater leur accord dans une convention. Il s’agit d’une procédure allégée.

Dans la mesure où le notaire n’est pas une juridiction, n’importe quel notaire français peut être compétent. En revanche, la convention ne peut être déposée auprès du consulat de France.

La tentation de passer par un divorce sans juge peut être grande pour éviter tous les conflits de loi et les procédures judiciaires sans fin.

Néanmoins, dans le cadre d’une situation comportant des éléments d’extranéité, ce divorce peut être trompeur, voire dangereux.

En effet, dans la mesure où le divorce n’est pas constaté par jugement, il peut ne pas être reconnu dans certains pays, ce qui peut donner lieu à des conséquences dramatiques, telles que :

Exemple 1 : vous resterez mariés au regard de l’Etat étranger, donc toujours soumis à votre régime matrimonial, à la solidarité entre époux, avec impossibilité de vous remarier évidemment ;

Exemple 2 : vous ne pourrez pas solliciter des mesures d’exécution forcée en cas de non respect de la convention de divorce, comme par exemple le non-paiement des pensions alimentaires.

A titre d’exemple, ce nouveau divorce n’est pas reconnu en Algérie, au Chili et dans les Etats du Kansas, de l’Illinois et du Massachussetts.

Pour autant, dans l’objectif d’une meilleure circulation des décisions de justice et des conventions conclues à l’étranger, de plus en plus de pays acceptent de reconnaitre le divorce par consentement mutuel français dès lors qu’un processus de reconnaissance est respecté.

Exemple 1 aux Emirats Arabes unis

Il est possible de faire légaliser une convention de divorce réalisée en France, assortie de l’attestation notariée constatant le divorce des époux, en suivant les étapes suivantes :

1. Faire légaliser votre convention de divorce et l’attestation notariée de dépôt par un Consulat général de France aux Emirats ;
2. Faire sur-légaliser votre convention de divorce et l’attestation notariée de dépôt au ministère des Affaires étrangères à Dubaï ;
3. Faire traduire votre convention de divorce et l’attestation notariée de dépôt en arabe par un traducteur assermenté (la liste des traducteurs assermentés se trouve sur le site du Consulat général de France aux EAU) ;
4. Faire viser et tamponner votre convention de divorce et l’attestation notariée de dépôt par le ministère de la Justice des EAU.

Exemple 2 en Tunisie

Les juridictions reconnaissent le divorce par consentement mutuel français dès lors qu’il n’est pas contraire à l’ordre public national.

Comment éviter ce genre de désagrément ?

• Prendre conseil auprès d’un spécialiste en droit international privé de la famille. Il est notamment possible de palier certains risques par diverses clauses dans la convention de divorce permettant de protéger les époux.
• Saisir le Juge aux Affaires Familiales français et suivre la procédure de divorce pour acceptation du principe de la rupture. Celle-ci permet d’obtenir un jugement dans un délai raisonnable.

Dans tous les cas, si vous prévoyez une expatriation, pensez à sécuriser votre situation familiale future afin de connaître les conséquences juridiques de votre départ liées à la mutabilité de votre domicile.